La loi est morte, voici pourquoi, voici comment.

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C’est le mercredi 7 novembre 2012 qu’a été adopté le projet de loi dit «  mariage pour tous » en Conseil des ministres, puis aussitôt déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale ; dès sa lecture effectuée sur le site de celle-ci, j’ai immédiatement discerné une anomalie, toutefois sans l’approfondir.

Cependant, c’est au cours des auditions tenues par la Commission des lois, sous la présidence de Monsieur Erwan BINET, député et rapporteur du projet de loi, que mon attention a été attirée par la réaction du gouvernement, lors de la déposition, le jeudi 13 décembre 2012 dans la matinée, de Monsieur Dominique BAUDIS, déposition reproduite exclusivement sur le site du Défenseur des droits :

« J’en viens maintenant à l’examen du projet à la lumière de la mission de défense et de promotion de l’intérêt supérieur et des droits de l’enfant. C’est une obligation légale qui est précisée dans l’article 4 de la loi organique portant création du défenseur des droits : « le défenseur des droits est chargé […] de défendre et de promouvoir l'intérêt supérieur et les droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France …………

En abordant la question sous cet angle, il convient donc de préciser que notre pays se trouve dans ce domaine lié par un engagement international : la Convention internationale des droits de l’enfant …   

La procédure suivie pour l’élaboration du projet de loi qui vous est soumis présente à cet égard une évidente lacune. En effet, l’étude d’impact qui accompagne le projet ignore totalement la Convention internationale des droits de l’enfant …………

Je tiens à préciser que cette réserve ne suggère en rien une incompatibilité entre le projet de loi et la convention. On peut observer d’ailleurs que les Etats, notamment européens, qui ont ouvert le mariage aux couples de même sexe, sont également signataires de ladite Convention.

La réserve que je formule porte sur la méthode d’élaboration du projet de loi. La Convention exige, dès lors que l’intérêt et les droits de l’enfant sont en cause, que l’on parte de l’analyse de ces droits et de l’appréciation de cet intérêt de façon à retenir les meilleurs choix juridiques possibles … »

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Cependant, la réaction du gouvernement a été aussi violente, qu’inattendue : en effet, cette audition étant ouverte à la presse, celle-ci s’en est fait l’écho, dès les journaux télévisés et radiodiffusés de la mi-journée. Or, dès l’après-midi, une subtile campagne de presse s’est déclenchée, afin de relativiser, neutraliser, enfin escamoter la déposition de Monsieur BAUDIS.

Surtout, par la suite, le gouvernement, manifestement pris de panique, n’a pas hésité à faire disparaître quatre documents, en l’espèce la version initiale du projet de loi (seule la version amendée par la Commission des lois est consultable sur le site de l’Assemblée nationale), la moitié des enregistrements vidéo des auditions effectuées par la Commission des lois, les jeudis 22 et 29 novembre, 6, 13 et 20 décembre 2012 (seuls étant consultables les enregistrements de l’après-midi, à l’exclusion de ceux du matin), le second tome du rapport de la Commission des lois, contenant la transcription desdites auditions (un pavé de 800 pages), enfin, le tiers de l’avis du Conseil d’État, document dont la divulgation avait été réclamée avec insistance, et dont seules des bribes ont été communiquées, toujours de façon disparate, à divers organes de presse, pour en interdire la reconstitution exhaustive.

Pourquoi, en effet, le gouvernement est-il à ce point inquiet ?

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Il faut ici se remémorer deux précédentes lois : d’abord, le CPE (contrat première embauche), institué par l’article 8 de la loi du 31 mars 2006, puis abrogé par la loi du 21 avril de la même année.
Mais, surtout, le CNE (contrat nouvelles embauches), institué par une ordonnance du 2 août 2005, puis abrogé par une loi du 25 juin 2008.
Quelle est la raison de cette dernière abrogation ?

En effet, le CNE permettait à un employeur d’embaucher un salarié avec une période d’essai de deux années, pendant laquelle il pouvait le licencier sans motif.
Il advint, ainsi, qu’un syndic de faillite versaillais, Maître Philippe SAMZUN, embaucha une secrétaire, Mademoiselle Linda de WEE, puis, dans le délai légal, la licencia.

Celle-ci saisit le Conseil de prud’hommes de Longjumeau qui rendit, le 28 avril 2006, le jugement suivant :

http://www.ud18.cgt.fr/IMG/pdf/Decision_CPH_de_Longjumeau_28_04_06.pdf 
   
" Dit que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le Contrat nouvelles embauches est contraire à la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail du 22 juin 1982 ..."

En d’autres termes, cette juridiction écartait l’ordonnance du 2 août 2005, dès lors, requalifiait la relation de travail en contrat à durée indéterminée, et indemnisait la salariée dans le cadre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Inutile de dire que ce fut aussitôt la panique au Parquet général de la Cour d’appel de Paris, le préfet prenant vainement un arrêté de conflit afin de tenter de dessaisir les juridictions judiciaires au profit des juridictions administratives, l’instance se terminant piteusement par un arrêt de rejet de la Cour de Cassation, et, ensuite, tous les CNE étant systématiquement annulés par les juridictions prud’homales, ceci jusqu’à l’abrogation par le législateur.

C’est précisément ce que vous allez pouvoir faire, chacun d’entre vous, sitôt que le projet de loi dit « mariage pour tous » aura été avalisé par le Conseil constitutionnel, puis promulgué.

Comment cela est-il possible ?

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Depuis l’invention, au cinquième siècle avant notre ère, de la démocratie grecque, ce que l’on appelle un État de droit implique la séparation des pouvoirs : le pouvoir législatif fait les lois ; le pouvoir exécutif exécute les lois ; enfin, le pouvoir judiciaire contrôle les lois.

L’on a ainsi, dans le système juridique français, quatre catégories de normes et trois catégories de juges.

Les quatre catégories de normes sont, de la plus haute à la plus basse, la constitution (ou norme de niveau 1), les conventions internationales (ou norme de niveau 2), les lois (ou norme de niveau 3), enfin, les règlements (ou norme de niveau 4) ; avec ce corollaire qu’une norme inférieure ne peut pas être contraire à une norme supérieure : par conséquent, les normes de niveau 2 doivent être conforme à la norme de niveau 1 ; les normes de niveau 3 doivent être conformes aux normes de niveau 2 ; enfin, les normes de niveau 4 doivent être conformes aux normes de niveau 3.

Les trois catégories de juges sont les suivantes :

1) le juge constitutionnel : il n’y en a qu’un, le Conseil constitutionnel, qui exerce, soit un contrôle a priori (c’est-à-dire avant que la loi ne soit promulguée, ce qui est actuellement le cas à l’égard du projet de loi         « mariage pour tous »), soit un contrôle a posteriori (c’est-à-dire une fois que la loi est promulguée, ce que l’on appelle la question prioritaire de constitutionnalité, ou QPC) ;

2) le juge administratif, qui a vocation à régler les rapports entre les citoyens et l’État : il y en a trois, à savoir les tribunaux administratifs, les Cours administratives d’appel et le Conseil d’État.
Ceux-ci exercent aussi, soit un contrôle a priori (c’est-à-dire avant que le règlement ne soit publié), soit un contrôle a posteriori (c’est-à-dire après que le règlement a été publié) ;

3) enfin, le juge judiciaire, qui a vocation à régler les rapports entre les citoyens : il y en a également trois, à savoir les tribunaux de grande instance (tribunal de droit commun), les Cours d’appel et la Cour de Cassation. Ceux-ci n’exercent pas de contrôle a priori, mais uniquement un contrôle a posteriori.

À présent, comment fonctionne la mécanique ?

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La constitution n’a nul besoin de juges pour la contrôler, puisqu’ aussi bien elle est la norme de référence.

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La convention internationale a une particularité : elle n’entre dans le droit interne que par le biais d’une loi de ratification, ce qui nous renvoie de la norme de niveau 2 (la convention internationale), à la norme de niveau 3 (la loi).

Par conséquent, pour vérifier si une loi (qu’elle soit une loi ordinaire ou une loi de ratification d’une convention internationale) est conforme à la constitution, 60 députés ou sénateurs saisissent, avant promulgation (contrôle a priori) le Conseil constitutionnel, lequel rend une décision déclarant le projet de loi conforme, non conforme ou partiellement conforme à la constitution : c’est ce que l’on appelle le contrôle de constitutionnalité.
Cependant, si, à l’occasion d’un procès, se révèle un doute relatif à une loi, même ancienne, il est possible à tout justiciable de faire interroger le Conseil constitutionnel, afin de vérifier si celle-ci est ou non conforme à la constitution : c’est ce que l’on appelle la QPC (question prioritaire de constitutionnalité).

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Parallèlement, pour vérifier si un règlement (norme de niveau 4) est conforme à la loi (norme de niveau 3), l’on s’adresse au juge administratif, qui vérifie donc si le règlement est légal : c’est ce que l’on appelle le contrôle de légalité.
Ainsi, le 20 mars 2013, le juge des référés du Tribunal Administratif de Paris a rendu une ordonnance validant l’arrêté du préfet de police interdisant de défiler le 24 mars sur les Champs-Élysées, et rejetant, en conséquence, la requête présentée la veille par la manif pour tous :
http://lemariagepourtous.info/IMG/pdf/ordonnance.pdf  

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Symétriquement, reste donc une dernière hypothèse, c’est-à-dire de vérifier si une loi (norme de niveau 3) est ou non conforme à une convention internationale (norme de niveau 2) : c’est ce que l’on appelle le contrôle de conventionnalité, et qui est l’apanage exclusif du juge judiciaire, depuis le juge de proximité jusqu’à la Cour de Cassation.
Cependant, comme il ne s’agit pas d’un contrôle a priori, mais d’un contrôle a posteriori, tant qu’il ne s’agit que d’un projet de loi, l’on ne peut rien faire ; en revanche, sitôt que la loi est promulguée, on peut immédiatement l’attaquer.
Dans le cadre de la loi dite « mariage pour tous », un contrôle de conventionnalité peut être exercé à l’occasion d’un divorce.

En effet, pour les mariages célébrés avant la promulgation de la loi « mariage pour tous », le cadre légal est celui du Code civil, dont la conformité aux normes supérieures est constante : en conséquence, il est seulement possible de saisir le juge aux affaires familiales près le tribunal de grande instance d’une demande unique, à savoir de prononcer le divorce.

En revanche, pour les mariages célébrés après la promulgation de cette loi, le cadre légal sera celle-ci, et non plus le Code civil : par conséquent, la conformité aux normes supérieures doit donc être vérifiée.
Il est alors possible de saisir le juge aux affaires familiales d’une quadruple demande :
1) à titre principal, demander au juge de dire et juger la loi inconventionnelle, en conséquence, dire et juger que les époux en instance de divorce n’ont jamais été mariés, c’est-à-dire qu’ils ont toujours été célibataires ;
2) à titre subsidiaire, si le juge craignait des représailles de la part de sa hiérarchie, en ce cas, le saisir d’une QPC (question préjudicielle de conventionnalité), afin de lui demander d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne, à Luxembourg, afin de vérifier la conformité de la loi à l’une des cinq conventions internationales ci-après analysées ;
3) à titre encore plus subsidiaire, si le juge craignait toujours des représailles de la part de sa hiérarchie, en ce cas, lui demander de saisir pour avis la Cour de Cassation, afin que celle-ci exerce le contrôle de conventionnalité ;
4) à titre dernièrement subsidiaire, requérir le juge de prononcer le divorce, en lui demandant de donner acte aux parties de ce qu’elles se remarieront, sitôt que la loi aura été abrogée.

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Cependant, quelles sont les conventions internationales au regard desquelles le projet de loi « mariage pour tous » est en délicatesse ?

À ce jour, j’en ai inventorié cinq :

a) la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948, rédigée en français par René CASSIN, spécialement  en son article 16 : 

1. A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution.

2. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux.

3. La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat.
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b) la Déclaration des droits de l’enfant, du 20 novembre 1959, en ses principes 4 et 6 :

Etant observé que les Etats-Unis sont, avec la Somalie et le Soudan, l'un des trois pays à avoir refusé de signer la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant, sous prétexte que ce document universel sape les principes traditionnels de la législation et de l'éducation américaines …

(ce qui explique notamment la légalité des mères porteuses en droit américain) :

- Principe 4 : L’enfant doit bénéficier de la sécurité sociale, il doit pouvoir grandir et se développer d’une façon saine; à cette fin, une aide et une protection spéciales doivent lui être assurées ainsi qu’à sa mère, notamment des soins prénatals et postnatals adéquats. L’enfant a droit à une alimentation, à un logement, à des loisirs et à des soins médicaux adéquats.

- Principe 6 : L’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, a besoin d’amour et de compréhension.  Il doit, autant que possible, grandir sous la sauvegarde et sous la responsabilité de ses parents et,  en  tout  état  de  cause, dans une atmosphère d’affection et de sécurité morale et matérielle; l’enfant en bas âge ne doit pas, sauf circonstances exceptionnelles, être séparé de sa mère. La société et les pouvoirs publics ont le devoir de prendre un soin particulier des enfants sans famille ou de ceux qui n’ont pas de moyens d’existence suffisants. Il est souhaitable que soient accordées aux familles nombreuses des allocations de l’État ou autres pour l’entretien des enfants.

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c) la Convention de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950, en son article 12 :

A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit.

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d) le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 :

Art. 23
1. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat.
2. Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l’homme et à la femme à partir de l’âge nubile.
3. Nul mariage ne peut être conclu sans le libre et plein consentement des futurs époux.
4. Les Etats parties au présent Pacte prendront les mesures appropriées pour assurer l’égalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. En cas de dissolution, des dispositions seront prises afin d’assurer aux enfants la protection nécessaire.

Art. 24
1. Tout enfant, sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’origine nationale ou sociale, la fortune ou la naissance, a droit, de la part de sa famille, de la société et de l’Etat, aux mesures de protection qu’exige sa condition de mineur.
2. Tout enfant doit être enregistré immédiatement après sa naissance et avoir un nom.
3. Tout enfant a le droit d’acquérir une nationalité.

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e)  la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne, des 7 décembre 2000 et 13 décembre 2007 :

Article 5 - 1. Nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude.
                - 2. Nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire.
                - 3. La traite des êtres humains est interdite.

Article 9 : Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice.

Article 24
1. Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.
2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.
3. Tout enfant a le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt.

Article 33
1. La protection de la famille est assurée sur le plan juridique, économique et social.
2. Afin de pouvoir concilier vie familiale et vie professionnelle, toute personne a le droit d'être protégée contre tout licenciement pour un motif lié à la maternité, ainsi que le droit à un congé de maternité payé et à un congé parental à la suite de la naissance ou de l'adoption d'un enfant.

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